Droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique : projet de loi ratifiant l'ordonnance du 24 novembre 2021

15.03.2022

Enregistré à la présidence du Sénat le 23 février 2022, un projet de loi vise à ratifier l'ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021 complétant la transposition de la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique.

Prévoyant des mesures visant à adapter les exceptions et limitations à l'environnement numérique et transfrontière et à améliorer les pratiques en matière d'octroi de licences pour un accès plus large aux contenus, la directive dite « Damun » (dir. [UE] n° 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avr. 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE) a déjà fait l'objet de premières transpositions. D'une part, la loi du 24 juillet 2019 a créé un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse (v. L. n° 2019-775 du 24 juill. 2019). Prévu à l'article 15 de la directive, ce droit voisin a été créé au profit des agences et éditeurs de presse pour assurer une meilleure protection de leurs contenus en protégeant leurs investissements et pour répondre à une problématique importante : les moteurs de recherche reproduisent et diffusent, comme libres de droits, des textes, photographies et vidéographies sans licence, créant un préjudice évident pour les agences et éditeurs de presse, d'autre part, l'ordonnance du 12 mai 2021 transpose notamment des dispositions relatives à la responsabilité des plateformes (v. ord. n° 2021-580 du 12 mai 2021 portant transposition du 6 de l'article 2 et des articles 17 à 23 de la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE).

L'ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021 poursuit et achève donc ce travail de transposition, dont l'échéance était fixée au 7 juin 2021. Le projet de loi déposé au Sénat le 23 février 2022 ne compte qu'un article unique ratifiant, sans modification, l'ordonnance. Il doit être déposé devant le Parlement au plus tard quatre mois à compter de la publication.

Avant d'y revenir plus en détail, rappelons succinctement que parmi les principaux apports, l'ordonnance consacre de nouvelles exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins (fouille de textes et de données, utilisation d'extraits d'œuvres à des fins d'illustration dans le cadre de l'enseignement et reproduction des œuvres dans un souci de conservation du patrimoine culturel). L'ordonnance vise également à élargir l'accès aux œuvres par le biais de licences collectives et instaure un nouveau système permettant aux bibliothèques et musées de numériser et de diffuser des œuvres dites « indisponibles ». Elle prévoit enfin la possibilité d'octroyer des licences collectives étendues : un organisme de gestion collective pouvant désormais négocier un accord non seulement au profit de ses membres, mais aussi des auteurs non adhérents.

Exception à des fins d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la formation professionnelle

Si le code de la propriété intellectuelle visait déjà l'exception pédagogique (v. art. L. 122-5, 3°, e : la représentation ou la reproduction d'extraits d'œuvres, sous réserve des œuvres conçues à des fins pédagogiques), l'ordonnance définit un nouveau cadre juridique pour les utilisations d'extraits d'œuvres sous forme numérique. Elle autorise les enseignants à utiliser des extraits d'œuvres à des fins pédagogiques afin d'illustrer leurs cours, y compris dans un contexte numérique.

L'ordonnance crée ainsi une exception et ajoute un point 12 à l'article L. 122-5. L'auteur ne peut donc pas interdire « la représentation ou la reproduction d'extraits d'œuvres à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la formation professionnelle ». Étendant l'application aux droits voisins et au droit sui generis du producteur de base de données (v. ord., art. 7 et 11), l'ordonnance précise également les modalités d'application de l'exception dans un nouvel article L. 122-5-4. Celle-ci ne concerne toutefois ni les œuvres conçues à des fins pédagogiques ni les partitions de musique.

Ainsi, et à condition qu'aucun but commercial ne soit poursuivi, l'utilisation d'extraits d'œuvres pourra être réalisée sans autorisation des auteurs à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la formation professionnelle (y dans le cadre de l'apprentissage). On y ajoute également la possibilité d'utiliser ces extraits pour l'élaboration et la diffusion de sujets d'examens ou de concours organisés dans le prolongement des enseignements. En revanche, l'ordonnance exclut toute activité à but récréatif.

L'article L. 122-5-4 précise alors que les actes de représentation ou de reproduction auront lieu « sous la responsabilité d'un établissement d'enseignement », pour un public composé majoritairement d'élèves, d'étudiants ou d'enseignants directement concernés par l'acte d'enseignement ou de formation. Elle vise aussi « l'environnement numérique sécurisé accessible uniquement aux élèves, aux étudiants et au personnel enseignant de cet établissement ». Ces utilisations d'extraits d'œuvres feront l'objet d'une compensation, puisqu'il est question d'une « rémunération négociée sur une base forfaitaire ».

L'article L. 122-5-4 introduit par ailleurs la possibilité de recourir à un mécanisme de gestion collective étendue. Des licences pourront alors autoriser ces actes à des fins d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la formation professionnelle. Un décret pris en Conseil d'État en définira donc prochainement les conditions et fixera alors la liste des établissements concernés. L'ordonnance précise alors que le montant des rémunérations demandées en contrepartie de ces licences devra être « raisonnable », ce qui devra évidemment faire l'objet d'une observation toute particulière dans l'intérêt des titulaires des droits, la notion de rémunération raisonnable pouvant laisser place à de nombreuses interprétations. Enfin, ces licences adéquates délivrées par un organisme de gestion collective pourront être étendues aux titulaires de droits non membres de cet organisme par arrêté du ministre de la Culture.

Exceptions en vue de la fouille de textes et de données

Deux exceptions pour la fouille de textes et de données étaient instaurées par la directive 2019/790. Elles sont transposées par voie d'ordonnance, l'article L. 122-5, 10°, étant ainsi modifié : l'une à l'égard des organismes de recherche et institutions aux seules fins de la recherche scientifique et l'autre à l'égard de toute personne quelle que soit la finalité de la fouille, sauf si l'auteur s'y oppose a posteriori. L'auteur ne peut donc pas interdire a priori « les copies ou reproductions numériques d'une œuvre en vue de la fouille de textes et de données ». Cette exception s'étend aussi aux droits voisins et au droit sui generis du producteur de base de données (v. ord., art. 7 et 11).

Un nouvel article L. 122-5-3 est donc introduit au sein du code de la propriété intellectuelle, il prévoit les modalités d'application de ces deux exceptions. L'ordonnance précise la notion de « fouille de textes et de données ». Il s'agit de « la mise en œuvre d'une technique d'analyse automatisée de textes et données sous forme numérique afin d'en dégager des informations, notamment des constantes, des tendances et des corrélations ».

En d'autres termes, cela concerne l'ensemble des techniques qui permettent le traitement du langage, lesquelles sont très utiles aux spécialistes de la linguistique, de la sémantique et plus largement aux spécialistes de la communication et de l'informatique. Cela offre par exemple la possibilité aux chercheurs d'établir des tendances à partir de corpus de textes, on comprend alors l'intérêt de ces fouilles dans le domaine de l'information, de la communication et du marketing.

Par l'intégration de cette nouvelle exception, des copies ou reproductions numériques d'œuvres ayant été acquises de manière licite pourront être réalisées sans l'autorisation des auteurs. La première exception est toutefois limitée aux seules fins de la recherche scientifique.

Si la directive visait largement « les organismes de recherche et des institutions du patrimoine culturel », l'ordonnance pointe quant à elle de manière restrictive « les organismes de recherche, les bibliothèques accessibles au public, les musées, les services d'archives ou les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique, audiovisuel ou sonore », retenant alors une liste exhaustive de bénéficiaires de l'exception.

L'ordonnance précise qu'un accord, conclu entre les « organisations représentatives des titulaires de droits d'auteur » et les organismes et institutions précités, devra définir les bonnes pratiques relatives à la mise en œuvre des précédentes dispositions. Le législateur renvoie donc une nouvelle fois à la négociation collective et fait aussi référence à la notion de représentativité. Or ce renvoi est curieux quand on sait que le secteur de la création est clairement dépourvu d'un cadre légal propre aux relations collectives et à la négociation collective et que l'actuel ministère de la Culture botte en touche lorsqu'il est appelé à traiter l'épineuse question de la représentativité au sein du secteur de la création (S. Le Cam, C. Pascal et B. Peeters, Quinquennat Macron : quelle évolution des statuts et droits des auteurs ?, Dalloz actualité, 2 mars 2022). Il s'agira donc de vérifier si les acteurs invités à la table des négociations, au moment de la discussion de l'accord, seront réellement représentatifs des titulaires de droits et respecteront les critères de la représentativité admis traditionnellement en droit social. C'est à cette seule condition qu'ils pourront être aptes à négocier des accords collectifs.

S'agissant de la seconde exception, le législateur précise que des copies ou reproductions numériques d'œuvres – acquises licitement – peuvent être réalisées en vue de fouilles de textes et de données menées à bien par toute personne, quelle que soit la finalité de la fouille, sauf si l'auteur s'y est opposé. Le texte précise alors que cette opposition devra se faire de manière appropriée par des procédés lisibles. En pratique, il s'agira sans doute pour les auteurs désireux de s'y opposer en amont de matérialiser l'opt out en indiquant que leurs œuvres ne peuvent pas faire l'objet de fouille ou data mining.

Les copies et reproductions devront être stockées avec un niveau de sécurité approprié, puis détruites à l'issue de la fouille de textes et de données.

Conservation du patrimoine culturel

L'article 6 de la directive prévoit la possibilité de mettre en place une nouvelle exception permettant aux institutions du patrimoine culturel de réaliser des copies des oeuvres se trouvant à titre permanent dans leurs collections, sous quelque forme ou sur quelque support que ce soit, à des fins de conservation.

L'ordonnance transpose donc cette disposition en intégrant une exception à l'article L. 122-5 du code, point 8. L'auteur ne peut donc plus interdire « la reproduction d'une œuvre et sa représentation effectuées à des fins de conservation ou destinées à préserver les conditions de sa consultation à des fins de recherche ou d'études privées par des particuliers, dans les locaux de l'établissement et sur des terminaux dédiés par des bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des services d'archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial ». Le champ de cette exception est étendu aux auteurs de logiciels et aux producteurs de bases de données (v. ord., art. 2 et 11).

Nouvelles règles propres aux œuvres indisponibles

Le constat est général : les institutions du patrimoine culturel (bibliothèques, archives, musées, etc.) détiennent des œuvres qui ne sont plus disponibles dans le commerce. Un portail a donc été consacré aux œuvres indisponibles de manière à en garantir une publicité suffisante et une disponibilité et une accessibilité au public (v. le site dédié de l'Office de l'Union européenne de la propriété intellectuelle). L'accès en ligne au patrimoine culturel implique cependant des projets de numérisation qui ne sont pas toujours évidents à mettre en œuvre en raison de difficultés juridiques liées à l'acquisition des droits.

C'est dans ce contexte que la directive 2019 prévoit un nouveau système visant à aider les institutions du patrimoine culturel à numériser et à diffuser des œuvres indisponibles dans le commerce dont elles disposent. Elle prévoit un mécanisme de concession de licences par l'intermédiaire des organismes de gestion collective, mécanisme complété par une nouvelle exception qui s'applique à titre subsidiaire dans des cas où il n'existe pas d'organisme de gestion collective représentatif chargé de négocier avec l'institution concernée.

Par transposition, l'ordonnance définit donc la notion d'œuvre indisponible en intégrant un nouvel article L. 138-1 au sein du code de la propriété intellectuelle. Il s'agit « d'une œuvre protégée dont on peut présumer de bonne foi, au terme d'efforts raisonnables d'investigation, qu'elle n'est pas disponible pour le public par le biais des circuits de distribution commerciaux habituels et dont la première publication ou communication au public remonte à trente ans ou plus ».

L'ordonnance précise bien qu'elles peuvent être exploitées sur la base de licences délivrées par des organismes de gestion collective suffisamment représentatifs et étendues aux titulaires de droits qui ne sont pas membres de ces organismes. L'article L. 138-2 du code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens qu'un agrément leur sera délivré en considération de quatre conditions : un caractère suffisamment représentatif en vertu des mandats des titulaires de droits, une égalité de traitement entre les titulaires de droits, la qualification professionnelle de ses dirigeants et des moyens humains et matériels que l'organisme propose de mettre en œuvre pour assurer la gestion des droits concernés (les articles 8 [CPI, art. L. 211-8] et 12 [CPI, art. L. 342-6] de l'ordonnance étendent ce mécanisme de licence aux titulaires de droits voisins et aux producteurs de bases de données).

Six mois avant la mise à disposition de l'œuvre, l'organisme de gestion collective doit transmettre à l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle les informations aux fins d'identification de l'œuvre (modalités permettant aux titulaires de s'opposer à l'exploitation, territoires couverts et utilisations envisagées de l'œuvre indisponible). Ces informations seront inscrites sur un portail dédié et accessibles aux titulaires souhaitant s'opposer à l'exploitation (CPI, art. L. 138-4), l'exploitation devant dans ce cas cesser dans les trois mois à compter de la notification de l'opposition à l'organisme de gestion collective.

Très concrètement, lorsqu'une bibliothèque constate qu'une œuvre est indisponible, elle devra s'adresser à un organisme de gestion collective pour obtenir une licence couvrant l'utilisation de l'œuvre indisponible. S'il n'existe pas d'organisme de gestion collective pour le type d'œuvres concerné, la bibliothèque pourra alors bénéficier de l'exception prévue également par l'ordonnance afin de numériser les œuvres et en vue de les mettre à la disposition du public, et évidemment toujours à des fins non commerciales.

En ce sens, l'article L. 122-5 compte une nouvelle exception au point 13. Sauf à s'y opposer formellement, l'auteur ne peut donc interdire « la représentation et la reproduction d'une œuvre indisponible au sens de l'article L. 138-1, dans les conditions prévues à l'article L. 122-5-5 ». Les modalités d'application de l'exception sont prévues à l'article L. 122-5-5 du code de la propriété intellectuelle. Ainsi, les bibliothèques accessibles au public, les musées, les services d'archives ou les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique, audiovisuel ou sonore peuvent représenter et reproduire sans l'autorisation de l'auteur une œuvre indisponible qui se trouve dans leurs collections à titre permanent, dans le but de rendre l'œuvre disponible sur un service de communication au public en ligne non commercial. Le nom de l'auteur devra alors être clairement indiqué.

Ces institutions transmettront des informations (modalités d'opposition, territoires couverts et utilisations envisagées de l'œuvre) à l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle, au moins six mois avant la mise à la disposition de l'œuvre. Les informations seront alors inscrites sur le portail dédié.

Les auteurs concernés pourront alors s'opposer à cette exploitation en notifiant à tout moment leur opposition aux institutions concernées. Une fois l'opposition exprimée, l'exploitation devra alors cesser dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trois mois qui suivent cette notification.

Licences collectives étendues

Enfin, l'article 12 de la directive consacre une règle spécifique relative à l'octroi de licences collectives étendues. Ainsi, les États membres peuvent prévoir que lorsqu'un organisme de gestion collective signe un accord de licence pour l'exploitation d'œuvres, ce dernier pourra être étendu pour s'appliquer aux titulaires n'ayant pas mandaté l'organisme de gestion collective signataire.

La directive préconise toutefois des limitations. Ainsi, les États membres doivent veiller à ce que ce mécanisme d'octroi de licences ne s'applique que dans des domaines d'utilisation bien définis, c'est-à-dire lorsque l'obtention d'autorisations auprès des titulaires de droits sur une base individuelle s'avère habituellement onéreuse et difficile à mettre en œuvre. L'article 9 de l'ordonnance consacre donc en droit français ce dispositif des licences collectives étendues en intégrant six nouveaux articles au code de la propriété intellectuelle (CPI, art. L. 324-8-1 à L. 324-8-6).

L'article L. 324-8-1 précise ainsi que le mécanisme ne vise que les utilisations sur le territoire national, ce qui posera indéniablement la question des utilisations en ligne… Le recours aux licences collectives étendues n'est possible que dans les cas où l'exercice individuel et la gestion collective classique ne permettent pas d'apporter des réponses satisfaisantes au regard de l'ampleur de l'utilisation des œuvres. C'est pour cette raison que l'ordonnance définit strictement les domaines pour lesquels le mécanisme de licence étendue est retenu. Il sera ainsi possible d'y recourir :

afin d'autoriser les établissements d'enseignement à exploiter des œuvres sous une forme numérique à des fins d'illustration dans le cadre de l'enseignement ;
afin d'autoriser l'exploitation des œuvres des arts visuels par les plateformes de partage de contenus et dans le cadre des travaux scientifiques publiés de manière ouverte sur internet ;
afin d'envisager l'exploitation numérique des livres indisponibles.

Selon la directive, les États membres doivent cependant prévoir quatre garanties : un organisme de gestion collective suffisamment représentatif des titulaires de droits pour le type d'œuvres ou autres objets protégés concernés (1), une égalité de traitement garantie à tous les titulaires de droits (2), la possibilité pour les titulaires de droits qui n'ont pas autorisé l'organisme à octroyer la licence d'exclure à tout moment leurs œuvres du mécanisme (3) et des mesures de publicité appropriées pour informer les titulaires des droits de ces licences (4).

À ce titre, la transposition nous semble incomplète. L'article L. 324-8-1 du code précise que l'organisme de gestion collective est tenu de garantir une égalité de traitement à l'ensemble des titulaires de droits représentés (garantie 2). De même que les articles L. 324-8-2 et L. 324-8-4 traitent respectivement de l'opposition possible par le titulaire (garantie 3) et des mesures de publicité (garantie 4). Toutefois, l'exigence d'une suffisante représentativité par l'organisme de gestion collective fait défaut.

À propos des seules licences collectives étendues en matière d'œuvres indisponibles, l'article L. 138-2 du code de la propriété intellectuelle vise expressément ce critère de la représentativité, mais aucun des articles introduits par l'ordonnance pour servir de cadre commun aux licences collectives étendues (CPI, art. L. 324-8-1 à L. 324-8-6) n'y fait référence. On devra se satisfaire les critères habituels d'agrément prévu à l'article L. 324-8-3 (importance du répertoire, qualification professionnelle du dirigeant, moyens humains et financiers de l'organisme, caractère équitable des répartitions), critères qui de toute évidence n'ont rien en commun avec le critère de la représentativité.

Par Stéphanie Le Cam

Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021, 23 févr. 2022